• Luis Cebrian Fraile

Derechos de Emision de Gases de Efecto Invernadero y su Comercio

Tras el Protocolo de Kioto, adoptado en 1997, los países que suscribieron el mismo se vieron obligados a limitar de manera progresiva las emisiones de CO2 a la atmósfera mediante un plan que impulsaba la reducción de éstas año a año mediante la creación de “derechos de emisión de gas de efecto invernadero” (o AAUs en inglés, Assigned Amount Units). Estos derechos están regulados mediante la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (DO 2003, L 275, p. 32).


Anteriormente, se hizo referencia en el blog al Polluter Pays Principle (principio por el que el contaminante paga) y, en relación con éste, se encuentra el comercio de derechos de emisión y los diversos medios por los que un contaminante puede hacerse con ellos, como la subasta o la compra.


Estos derechos son asignados a los países que suscriben el Protocolo de Kioto, quienes deben repartirlas entre aquellos actores que necesiten cubrir su cuota de contaminación. En la UE, los Estados deben repartir al menos el 90% de forma gratuíta dichos derechos, siendo susceptibles de subasta el resto. Así, las empresas que por compliance tienen que tener suficientes derechos de acuerdo a su índice de contaminación (calculado por tonelada de CO2) antes del 30 de abril de cada año.


Cuando un operador no tiene cubierto su cupo, debe comprar más al Estado o a otros operadores a los que les sobren, pudiendo incurrir en sanciones si no tiene su situación regularizada para esta fecha. Actualmente, dicha multa se sitúa en 100 euros por tonelada de CO2 emitida a la atmósfera[1].


Ahora bien, se han planteado a lo largo de Europa, en particular en Eslovaquia, ciertas cuestiones en relación a la naturaleza jurídica de este tipo de “derechos a contaminar”, ya que no existe un amplio desarrollo en la materia y el propio mercado de compraventa de AAUs es opaco, sin poder saber exactamente cuántas de estas operaciones se llevan a cabo cada año.


A pesar de su opacidad, existe una monitorización del precio de cada AAU que realiza la International Carbon Action Partnership, la cual se puede ver aquí: https://icapcarbonaction.com/en/ets-prices


Sin embargo, existen dudas en cuanto al tipo de activo con el que nos encontramos a la hora de estudiar los derechos de emisión, ya que no hay disposiciones Europeas, al margen de la mencionada Directiva, que hablen de los derechos de emisión una vez que son poseídos por los interesados.


Solamente existe una respuesta española al respecto, aunque no hay abuntantes resoluciones de los tribunales y no se pronuncian explícitamente sobre el negocio entre privados.


El RD 1007/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula la adquisición, por el Fondo de Carbono para una Economía Sostenible, de créditos de carbono del Plan de Impulso al Medio Ambiente en el sector de la empresa "PIMA Empresa" para la reducción de gases de efecto invernadero en sus instalaciones, se refiere a este tipo de derechos como “una compraventa especial de créditos”, según explica nuestro Tribunal Constitucional en su resolucion 64/2018, de 7 de junio.


En relación con ello, el anexo de la Ley del Mercado de Valores, en su letra k), considera que los derechos de emisión de CO2 son considerados como “instrumentos financieros”, con todo lo que ello supone para el tráfico jurídico civil, estando por tanto comprendidos en el marco de la Ley del Mercado de Valores.


De este modo, nos encontramos ante una serie de “instrumentos financieros” que han de poseer los operadores contaminantes antes del cierre del 30 de abril de cada año, cuyo valor fluctúa como si de acciones se tratase y que son emitidas por entidades supranacionales para que los Estados presionen a las empresas establecidas en su territorio a ser más eficientes en la búsqueda de la optimización energética.


El uso de estos derechos no significa que las empresas tengan carta blanca para contaminar, porque estos son limitados y, paulatinamente, se irán reduciendo para forzar a la eficiencia energética de las empresas por todo el mundo.


Como curiosidad, la Abogacía del Estado reclamó que las autonomías no podían repartir AAUs, ya que supondría que miles de permisos quedarían sin asignar a las empresas. El TC, en la mencionada sentencia 64/2018, así como en la STC 15/2018, de 22 de febrero, hace referencia a que esta competencia le corresponde a las autonomías que quieran repartirlas, ya que no se desnaturaliza el uso de estos derechos aunque queden sin usuario, debido a que el fin último de éstos es que se reduzca su uso, mejorando a escala global la emisión de gases de efecto invernadero, sin que exista por tanto un conflicto positivo de competencia o un mal uso de estos derechos.

[1] https://icapcarbonaction.com/en/?option=com_attach&task=download&id=547